La mayoría de las 700.000 personas afectadas por las participaciones preferentes no sabían lo que estaban contratando. Confiaron en su banco creyendo que se trataba de un depósito bien remunerado y seguro que podrían recuperar fácilmente en el momento deseado.
Todos estos contratos -donde una de las partes desconocía la realidad de las participaciones preferentes-, son nulos. En este artículo argumento con detalle las razones.
Este es un resumen del capítulo "Nulidad del negocio de las participaciones preferentes" con el que participé en el libro "Reclamaciones frente a la comercialización de las participaciones preferentes" publicado por la Editorial Bosch en 2013 (en su segunda edición).
Las causas de la nulidad civil de la mayoría de los contratos de las participaciones preferentes son varias y pueden acarrear responsabilidades para las entidades y sus directores:
Nulidad por error en el consentimiento. El artículo 1261 del Código Civil dispone que "No hay contrato sino cuando concurren los requisitos siguientes: 1º) Consentimiento de los contratantes; 2º) Objeto cierto que sea materia del contrato; 3º) Causa de la obligación que se establezca". Y especifica el artículo 1265 del mismo texto legal: "Será nulo el consentimiento prestado por error, violencia, intimidación o dolo". Y este es, precisamente, el caso de la mayoría de contratantes de las participaciones preferentes: prestaron su consentimiento por error, creyendo que contrataban un depósito seguro y rentable, no un producto de altísimo riesgo.
Nulidad por dolo civil. Otro de los denominados "vicio" del consentimiento es el dolo y cuando concurre, es causa de nulidad. Declara el artículo 1269 del Código Civil que "Hay dolo cuando, con palabras o maquinaciones insidiosas de parte de uno de los contratantes, es inducido el otro a celebrar un contrato que, sin ellas, no hubiera hecho." Entonces, existiría dolo (además de error en el consentimiento) si el representante de la entidad bancaria no sólo hubiera presentado las ventajas del producto ocultando sus inconvenientes, sino que también hubiera "engañado conscientemente" a su cliente asegurándole -por ejemplo- que la inversión estaba garantizada y que no había posibilidad de pérdida del capital invertido. Concurre aquí un "plus" al error y es que el responsable del banco ofrece una información parcial o equivocada con la única finalidad de que el contrato se realice, y que por sí mismo, es causa de nulidad.
Nulidad por inclumplimiento de la directiva de Mercados de Instrumentos Financieros (MiFID). Esta es una tercera causa de nulidad y -además- un incumplimiento grave por parte de la entidad bancaria que afecta a los contratos de participaciones preferentes firmados con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 47/2007 de 19 de diciembre que incorpora a la legislación española la Directiva 2004/39 de la Comunidad Europea sobre Mercados de Instrumentos Financieros. Son varias las resoluciones judiciales que entienden que concurre error en el consentimiento al no haber facilitado la entidad bancaria información suficiente en el momento de contratar el producto a un inversor considerado como "minorista" ya que por la menor magnitud de los importes invertidos o por su menor experiencia y conocimientos en el mercado de valores no podía ser catalogado como "inversor profesional".
Nulidad por incumplimiento de la legislación en materia de consumidores y usuarios. Expone el notario Fernando Gomá en su artículo "El cinco veces nulo negocio de las participaciones preferentes" dos causas de nulidad adicionales. La primera de ellas es que contraviene el Real Decreto Legislativo 1/2007 de Protección de los Derechos de los Consumidores y Usuarios que en su artículo 8 establece como derecho básico de estos obtener "la información correcta sobre los diferentes bienes y servicios contratados". Ironiza Gomá afirmando que "es falso hasta el propio nombre del negocio, pues los participantes son lo menos preferente que hay" y que es engañar sobre la misma esencia, sobre el núcleo de lo que se está firmando denominar preferente a un instrumento que es totalmente subordinado y sin garantía.
Nulidad por la comisión de un ilícito penal. Esta quinta causa de nulidad se basa en el supuesto de que el representante de la entidad bancaria no proporcionara la información falsa y/o incompleta con la intención única de que el cliente firmara el contrato (incurriendo de esta manera únicamente en dolo civil); sino que lo hiciera con el objetivo de lucrarse personalmente, lo que sería además, dolo penal. Aunque las diferencias en este extremo pueden ser difíciles de determinar; lo importante son las consecuencias ya que, el Código Penal considera en su artículo 248 "que son autores de un delito de estafa los que con ánimo de lucro utilizaren engaño bastante para producir error en otro induciéndole a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno". Si se demuestra esta infracción penal, su autor no sería sólo responsable criminal, sino también civil. Y si fuera condenado por ello, la condena penal por la comisión de este delito llevaría aparejada la obligación de restituir al perjudicado las cantidades estafadas.
Como conclusión, añadir que se trata de una materia con mucha casuística y que habrá que atenerse a las circunstancias concretas de cada caso para determinar si existió el pretendido error en el consentimiento del cliente en el momento de contratar las participaciones preferentes; y si existió, por tanto, falta de información por parte de la entidad bancaria ya sea por culpa o por dolo.
Por último, me gustaría dejar claro que el negocio jurídico de adquisición de participaciones preferentes es un negocio válido y eficaz, que reúne todos los elementos y presupuestos para desplegar todos sus efectos y en sí mismo no presenta ningún defecto siempre y cuando el cliente haya tenido pleno conocimiento de lo que contrataba y haya sido informado del contenido, objeto y sobre todo de los altísimos riesgos que suponía la adquisición de este producto.
